Procedura Polecenia Zmiany

W drugiej części biuletynu poświęconego Poleceniu Zmiany na gruncie warunków FIDIC chciałbym pochylić się nad samą procedurą wydania Polecenia Zmiany przez Inżyniera Kontraktu.

Zachowanie przewidzianej w kontrakcie procedury ma istotne znaczenie. Wykonawcy mogą bowiem przysługiwać dodatkowe roszczenia w związku z Poleceniem Zmiany. Można zatem uznać, że przestrzeganie formalności ma znaczenie zarówno z perspektywy zamawiającego – w jego interesie jest bowiem dokonanie skutecznej zmiany zakresu prac – jak również wykonawcy – któremu zależeć będzie np. na uzyskaniu dodatkowych płatności w związku ze Zmianą.

Inicjatywa do Zmiany

Inicjatywa do Zmiany może wyjść zarówno ze strony inżyniera (zamawiającego), jak również wykonawcy. Wykonawca może zainicjować zmianę występując z propozycją zmiany w ramach tzw. inżynierii wartości. Ze względu na to, że cykl dotyczy Polecenia Zmiany, nie będę skupiał się na inżynierii wartości.

W przypadku Inżyniera Kontraktu warunki FIDIC przewidują szereg uprawnień, które umożliwiają mu dokonanie rzetelnej oceny, czy zachodzą okoliczności uzasadniające zmianę zakresu robót, a co za tym idzie – wydanie Polecenia Zmiany. Zainicjowanie zmiany przez Inżyniera może nastąpić w dowolnej chwili przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia. Zasadne jest przy tym niezwlekanie i wydanie Polecenia Zmiany niezwłocznie, gdy zajdą ku temu okoliczności, a to ze względu na potencjalne roszczenia ze strony Wykonawcy. W przypadku zwłoki w wydaniu Polecenia Zmiany koniecznej przez Inżyniera Wykonawca może doznać przeszkody w realizacji prac.

Wydanie Polecenia Zmiany po wydaniu Świadectwa Przejęcia nie obliguje Wykonawcy do zastosowania się do tego Polecenia.

Prośba o przedstawienie propozycji zmiany

Inżynier może – choć nie musi – przed wydaniem Polecenia Zmiany zwrócić się do Wykonawcy o przedstawienie propozycji zmiany. Zwrócenie się o propozycję przez Inżyniera może sprzyjać minimalizowaniu ryzyka wystąpienia sporu. W takiej sytuacji Wykonawca powinien niezwłocznie przedstawić na piśmie propozycję wraz z ofertą odnośnie do wyceny zmiany. W kolejnym kroku Inżynier zatwierdza (bądź nie) przedstawioną propozycję, co może skutkować Zmianą. Co istotne – w oczekiwaniu na odpowiedź Inżyniera Wykonawca nie ma prawa do wstrzymania czy odwlekania prac.

Kto faktycznie ma kompetencję do zmiany zakresu umowy?

Jakkolwiek warunki FIDIC wspominają o Inżynierze, jako osobie, która wydaje Polecenie Zmiany, tak na gruncie prawa polskiego należy pamiętać, że materialne uprawnienie do wykonania tego uprawnienia przysługuje samemu zamawiającemu, który realizuje je za pośrednictwem Inżyniera (bardzo często w kontraktach można spotkać nałożony na Inżyniera obowiązek przedłożenia zamawiającemu do zatwierdzenia każdej propozycji zmiany).

W sporach opartych na warunki FIDIC często można spotkać się z argumentem ze strony zamawiających, że nie wyrazili zgody na Zmianę. Z warunków FIDIC wynika jednak kontraktowe domniemanie udzielenia aprobaty na Zmianę przez Zamawiającego. O ile klauzula ta nie została zmodyfikowana w warunkach szczególnych, to Zamawiający ponosi w tym zakresie ryzyko za zachowania Inżyniera. W konsekwencji, oddając głos sądowi:

Na marginesie wskażę, że warunki kontraktowe opracowane przez GDDKiA przewidują dużo bardziej restrykcyjną klauzulę dotyczącą Polecenia Zmiany. Otóż zgodnie z nimi Wykonawca nie jest uprawniony do jakichkolwiek zmian bez Polecenia Zmiany. Naruszenie tego zakazu może skutkować obowiązkiem Wykonawcy do przywrócenia stanu poprzedniego na swój koszt i ryzyko, z jednoczesnym zastrzeżeniem wykonawstwa zastępczego na rzecz GDDKiA.

Kto faktycznie ma kompetencję do zmiany zakresu umowy?

Formalne wymagania dla Polecenia Zmiany nie zostały szczegółowo określone w warunkach FIDIC. Te przewidują jedynie, że Polecenie Zmiany powinno być wydane na piśmie „jeśli to tylko możliwe” (Złota Księga wymaga dodatkowo oznaczenia pisma jako „Polecenia” i odniesienia się do klauzuli, na podstawie której polecenie jest wydawane). Po pierwsze, definicja pisemnej formy w Warunkach Kontraktowych FIDIC jest bardzo szeroka – oznacza w istocie każdy dokument, czy to odręczny, maszynowy czy elektroniczny. Polecenie Zmiany może zatem nastąpić mailem czy w inny sposób udostępnionym plikiem tekstowym.

Warunki FIDIC przewidują też procedurę na wypadek ustnego wydania Polecenia Zmiany. W takim przypadku wykonawca w ciągu dwóch dni powinien dostarczyć Inżynierowi potwierdzenie Polecenia Zmiany. Inżynier może w ciągu dwóch dni na piśmie odrzucić lub wydać inne polecenie. Jeżeli tego nie uczyni, to wówczas pismo wykonawcy stanowi potwierdzenie polecenia Inżyniera.

Co dalej?

Po otrzymaniu Polecenia Zmiany Wykonawca powinien potwierdzić otrzymanie Polecenia i jest związany dokonaną zmianą. W konsekwencji zobowiązany jest realizować prace zgodnie z modyfikacjami wynikającymi z Polecenia z jednym wyjątkiem.

Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy Wykonawca nie jest w stanie w danym czasie uzyskać towarów, sprzętu, materiałów czy urządzeń, które są potrzebne do zrealizowania zmiany. W takiej sytuacji Wykonawca powinien powiadomić o tym fakcie Inżyniera, który może swoje Polecenie Zmiany odwołać, potwierdzić lub zmienić. Żółta Księga WK FIDIC przewiduje dwie dodatkowe podstawy odmowy realizacji Polecenia Zmiany przez Wykonawcę:

W wersji WK FIDIC z 2017 r. dodano jeszcze jedną podstawę odmowy realizacji Polecenia Zmiany: jeżeli w odniesieniu do zakresu i rodzaju robót opisanych w wymaganiach zamawiającego zmienione roboty są racjonalnie niemożliwe do przewidzenia. Szczegóły dotyczące możliwych działań wykonawcy w związku z otrzymanym Poleceniem Zmiany przedstawię w kolejnym wpisie.

Czy Polecenie Zmiany skutkuje zmianą umowy?

Idea kryjąca się za Warunkami Kontraktowymi FIDIC zakłada, że w następstwie wydania Polecenia Zmiany przez Inżyniera Kontraktu następuje zmiana umownego zakresu robót. Na gruncie Prawa zamówień publicznych jest to jednak niewystarczające. Prócz wydania Polecenia Zmiany konieczne jest jej usankcjonowanie w postaci zawarcia aneksu do umowy. Dopóki aneks nie zostanie zawarty, nie można mówić o skutecznej zmianie zakresu robót, ale…

… nie rządzą nami formalizmy!

Zwłaszcza, gdy sam Inżynier Kontraktu zastrzega w swoim piśmie, że nie stanowi ono Polecenia Zmiany.

Z taką sytuacją zmierzył się warszawski sąd okręgowy. W związku ze zmianą norm dla barier drogowych, Inżynier Kontraktu polecił zmianę barier na nowy typ, co wiązało się z dodatkowymi kosztami dla wykonawcy. Zmiana norm w trakcie realizacji inwestycji – w świetle warunków FIDIC – stanowi jedną z przyczyn wszczęcia procedury Zmiany. Inżynier konsekwentnie podkreślał, że pismo, w którym żądał zmiany typu barier drogowych, nie stanowi Polecenia Zmiany.

Sąd uznał takie zastrzeżenie za nieskuteczne, a brak wymaganego aneksu nie stanął na przeszkodzie zasądzeniu na rzecz Wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia. Sąd wskazał przy tym, że zgodnie z warunkami kontraktu, jeżeli Inżynier zauważy potrzebę wprowadzenia zmian do umowy, to powinien on zainicjować procedurę zmiany, a nie oczekiwać na działanie ze strony wykonawcy.

Z kolei brak wymaganego aneksu – zdaniem sądu – nie stał na przeszkodzie zasądzeniu dopłaty na rzecz wykonawcy. Inaczej nielojalne zachowanie zamawiającego, który domagał się wykonania wydanego przez Inżyniera polecenia, nie wiązałoby się dla tegoż zamawiającego z żadnymi obowiązkami.

Niezależnie od tego Wykonawca może w – wydaje się – dość prosty sposób „uskutecznić” Polecenie Zmiany na gruncie zamówień publicznych. Tym sposobem jest pisemna zgoda na realizację Polecenia Zmiany. Dochodzi wówczas do złożenia dwóch zgodnych oświadczeń, które spełniają wymagania formy pisemnej.