Polecenie Zmiany w Warunkach FIDIC – orzecznictwo

W dzisiejszym, ostatnim wpisie o Poleceniu Zmiany w ramach cyklu FIDICowe środy, kilka przykładów, jak sądy w wyrokach podchodzą do Polecenia Zmiany, czy ogólniej: kompetencji Inżyniera do dokonywania zmian zakresu robót na gruncie prawa polskiego.

To krótkie przedstawienie wyroków ma na celu wyłącznie zakreślenie problemów, jakie w orzecznictwie się pojawiają w związku z kompetencjami Inżyniera Kontraktu do – jakby na to nie patrzeć – dokonywania zmian w zakresie robót objętych kontraktem.

Liczę, że wrześniowy cykl rozjaśnił, o co chodzi w Poleceniu Zmiany. Z kolei w październiku – na co wskazują wyniki dotychczasowego głosowania w ankiecie – porozmawiamy o Przedłużeniu Czasu na Ukończenie!

W jednej ze spraw strony spierały się o dodatkowe wynagrodzenie związane z wydaniem przez Inżyniera Polecenia Zmiany, które – według zamysłów Inżyniera – Poleceniem Zmiany być nie miało.

Na marginesie zostawię kwestię formalizmów – tu Sąd uznał, że sam fakt wskazywania w co drugim zdaniu w dokumencie, że polecenie nie stanowi Polecenia Zmiany nie wystarczy. Jeżeli przedmiotem polecenia jest zmiana szeroko pojętego zakresu robót, to choćby Inżynier dwoił się i troił, to będziemy mieli do czynienia z Poleceniem Zmiany.

To, co ciekawe wypływa z tego wyroku, to podkreślenie przez sąd, że Inżynier ma obowiązek wydania Polecenia Zmiany, jeżeli dostrzeże potrzebę wprowadzenia zmian do umowy. W szczególności nie jest uprawniony do powstrzymywania się, czekając na jakąś inicjatywę ze strony wykonawcy.

Co więcej, brak reakcji wykonawcy na żądanie przedstawienia propozycji zmiany nie zwalnia Inżyniera Kontraktu z obowiązku wydania Polecenia Zmiany, jeżeli ujawniła się potrzeba dokonania tych zmian.

Nie zawsze Polecenie Zmiany rodzi konieczność aneksowania umowy. Przekonał się o tym jeden z zamawiających, którego pozwał o zapłatę wynagrodzenia podwykonawca. Zamawiający bronił się argumentem, że mimo wydania przez Inżyniera Kontraktu Polecenia Zmiany, nie został zawarty aneks do umowy między podwykonawcą a generalnym wykonawcą. Co za tym idzie – nie powstała solidarna odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę dodatkowego wynagrodzenia.

Sąd – odwołując się do umowy podwykonawczej – wskazał, że zmiana zakresu prac, za którą szła korekta wynagrodzenia, nie wymagała pisemnej zmiany umowy. W tym zakresie wystarczające było wydanie przez Inżyniera Polecenia Zmiany. Sąd przyjął, że Polecenie Zmiany mogło ingerować w sposób i zakres realizacji robót. A skoro tak, to podwykonawcy przysługiwało kontraktowe żądanie dopłaty do wynagrodzenia w oparciu o stawki kontraktowe, którego mógł dochodzić bezpośrednio od zamawiającego.

Na kontrakcie o wartości ponad 100 mln złotych doszło do sporu, którego przedmiotem było określenie podstaw zmiany wynagrodzenia w związku z wydanym Poleceniem Zmiany.

Wykonawca utrzymywał, że ceny jednostkowe na realizację prac objętych poleceniem powinny być ustalone na podstawie tzw. katalogu nakładów rzeczowych (gdzie – w skrócie – określone zostały ceny stanowiące pochodną elementów stawek ustalonych w umowie z uzasadnionymi korektami uwzględniającymi okoliczności wprowadzenia zmian, przy uwzględnieniu umiarkowanego zysku). Zdaniem zamawiającego rozliczenie powinno nastąpić w oparciu o ceny kontraktowe (z kosztorysu ofertowego wykonawcy).

Polecenie dotyczyło zmiany sposobu wzmocnienia podłoża gruntowego. Przyczyną zmiany była konieczność opracowania dokumentacji zamiennej w związku z nieprzewidzianymi warunkami gruntowymi. Jak ustalił sąd – konieczność wprowadzenia zmiany nie była skutkiem błędów w przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji.

Sąd uznał, że zakres Polecenia Zmiany nie wykraczał poza przedmiot umowy, którym było wykonanie autostardy o określonych parametrach. Polecenie nie wprowadzało nowych rodzajów robót, a technologia ich wykonywania nie odbiegała zasadniczo od technologii założonej w projekcie. W konsekwencji roboty opisane w projekcie zawierały się w przedmiocie zamówienia podstawowego.

W konsekwencji sąd doszedł do wniosku, że wykonawca był uprawniony do otrzymania dodatkowego wynagrodzenia według stawek z umowy, które występowały w kosztorysie ofertowym wykonawcy (realizowane prace zamienne są analogiczne do robót wskazanych w umowie oraz wycenionych przez wykonawcę), a nie – jak tego oczekiwał -według stawek rynkowych. natomiast ryzyko zmiany cen materiałów i usług w trakcie realizacji kontraktu spoczywało na jego barkach.

Sąd wskazał przy tym, że Warunki FIDIC (subkl. 12.3.b) przewidują trzy przesłanki, które muszą wystąpić łącznie, by na nowo określać stawki wynagrodzenia wykonawcy:

W zamówieniu realizowanym w oparciu o Czerwoną Księgę FIDIC wystąpił wysoki poziom wód gruntowych, uniemożliwiający realizację prac w dotychczasowy sposób. Wykonawca i Inżynier ustnie ustalili zmianę technologii robót i wykonanie prac dodatkowych. Następnie został sporządzony protokół konieczności, zaakceptowany przez Inżniera Kontraktu. Wycenę prac zamiennych i dodatkowych oparto o ceny jednostkowe z kontraktu. Zamawiający aneksu jednak nie podpisał, wskazując, że prace objęte są pierwotnym zakresem umowy.

Sąd uznał, że wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie w oparciu o stawki kontraktowe. Podkreślał, że obowiązek realizacji prac, jak również ich wartość, zostały zaakceptowane przez Inżyniera Kontraktu, który polecił ich realizację. Sąd podkreślał przy tym, że rolą Inżyniera jest administrowanie kontraktem w sensie sprawowania nadzoru technicznego i prawnego na budowie, jak również do weryfikacji dokumentacji przedkładanej przez wykonawcę. Zdaniem sądu Inżynier jest osobą, która ma współdziałać w relacjach między zamawiającym i wykonawcą, a w szczególności osobą, która potwierdza wykonanie robót. Brak zawarcia aneksu nie stanowił dla sądu przeszkody w przyznaniu dodatkowego wynagrodzenia w oparciu o warunki kontraktu.

Żeby nie było tak kolorowo, to w innej sprawie sąd uznał, że brak aneksu stoi na przeszkodzie przyznaniu dodatkowego wynagrodzenia.

Kontrakt również realizowany w oparciu o Czerwoną Księgę FIDIC. Wykonawca dochodził zapłaty za roboty dodatkowe, których konieczność realizacji została potwierdzona przez Inżyniera Kontraktu, w tym w podpisanych przez niego protokołach konieczności. Prace zostały wykonane, zaakceptowane przez Inżyniera Kontraktu i odebrane przez zamawiającego. Sęk w tym, że do podpisania aneksu nigdy nie doszło.

Sąd przyjął, że do podstawą realizacji prac dodatkowych były łącznie dwie okoliczności: (1) sporządzenie protokołu konieczności (2) zawarcie dodatkowej umowy. Sąd wskazał przy tym, że uprawnienia inżyniera kontraktu w zakresie konieczności wykonywania robót dodatkowych nie uchylają wymagań wynikających z prawa zamówień publicznych. W konsekwencji jeżeli inżynier kontraktu wydaje jakieś polecenia, które następnie nie zostały sformalizowane w postaci pisemnego aneksu, to wykonawca nie może domagać się zapłaty dodatkowego wynagrodzenia na podstawie kontraktu.

Jak widać ile sędziów, tyle interpretacji. To jedynie pokazuje, że realizacja kontraktów opartych na FIDICach w Polsce do najłatwiejszych nie należy.