Dociekliwy zamawiający

Dziś historia o dociekliwym zamawiającym. Jednym z większych, znanych, zajmujących się drogami i autostradami. Historia o tym, jak daleko może sięgać żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących złożonej oferty w ramach postępowania przetargowego. Problematyczne w postępowaniu przetargowym okazały się dwie kwestie:

Oferentowi, na którego padło, bardzo się to nie spodobało.

Wyjaśnienia treści oferty.

Na wstępie krótko o samej instytucji żądania wyjaśnień, uregulowanej w Prawie zamówień publicznych (art. 223 ust. 1 p.z.p.).�Instytucja wyjaśnień ma na celu uczynienie złożonej oferty zrozumiałej dla zamawiającego. Jak się przyjmuje w literaturze, sięgnięcie po wyjaśnienia wymaga wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości dotyczących treści oferty. Najczęściej dotyczy to przypadków, gdy w ofercie zostały zawarte różne, sprzeczne ze sobą postanowienia czy nieścisłości. W takim przypadku w orzecznictwie wskazuje się, że mimo iż przepis mówi o uprawnieniu zamawiającego, to ten jest zobowiązany do zażądania od wykonawcy wyjaśnień. Zaniechanie tego obowiązku może skutkować np. uchyleniem decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty.

Oddajmy głos przykładowemu wyrokowi KIO (zapadłym pod rządami „starego” PZP):

Zatem:

Tyle tytułem wstępu.

Tło problemu – dociekliwość zamawiającego

W procedurze udzielania wyjaśnień zamawiający zadał jednemu z wykonawców ponad 170 (tak: STO SIEDEMDZIESIĄT) szczegółowych pytań dotyczących treści jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj” (Design and Build).

Pytania dotyczyły�m.in.:

Prócz szczegółowych pytań zamawiający zażądał od wykonawcy pisemnych dowodów, takich jak analizy, obliczenia, opisy, rysunki, które miały potwierdzać prawdziwość udzielonych odpowiedzi.

Wykonawca uznał, że taka postawa zamawiającego znacząco wykracza poza instytucję wyjaśnień, która jest uregulowana w art. 223 ust. 1 .p.z.p.

Pytania nie zmierzały bowiem, zdaniem wykonawcy, do wyjaśnienia jakichkolwiek wątpliwości w treści oferty. Wykonawca odpowiedział co prawda zamawiającemu na wszystkie pytania. Miał jednak świadomość, że udzielone odpowiedzi będą współkształtowały przedmiot umowy w sprawie zamówienia publicznego i postanowił złożyć odwołanie. Jego zdaniem część pytań zmierzała do przerzucenia na niego ryzyk związanych z realizacją inwestycji, które to ryzyka w normalnym toku czynności obciążałyby zamawiającego. Wykonawca wskazywał przykładowo, że na etapie realizacji inwestycji mogłoby się okazać, że pewne założenia przyjęte na potrzeby złożenia oferty nie będą aktualne, a zamawiający będzie żądał doprowadzenia prac do zgodności ze złożonymi wyjaśnieniami.

Cóż – nie sposób odmówić racji powyższemu zarzutowi.

Wykonawca podkreślał również, że w formule „zaprojektuj i wybuduj” (Design and Build) decyzje co do szczegółów wykonania zamówienia zapadają często na etapie projektowania, a przy składaniu ofert wykonawca dokonuje pewnych założeń (przybliżeń). Uznał działanie zamawiającego nie tylko jako naruszenie przepisów dotyczących żądania wyjaśnień, ale również zarzucając mu naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Tak szczegółowe pytania zostały skierowane bowiem względem jednego ze startujących w przetargu.

Rozstrzygnięcie KIO

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający się zagalopował. Zdaniem KIO zamawiający – w ramach instytucji wyjaśnień treści oferty – ma ograniczoną swobodę. Tym ograniczeniem jest funkcja instytucji wyjaśnień. W ocenie KIO uprawnienie zamawiającego aktualizuje się, gdy w toku oceny ofert zamawiający ma wątpliwość co do zgodności parametrów wskazanych w ofercie z opisem przedmiotu zamówienia, które to niezgodności są możliwe do wyeliminowania przez udzielenie przez wykonawcę wyjaśnień do treści oferty. Wyjaśnienia mają służyć zatem wyeliminowaniu wewnętrznych sprzeczności w treści oferty czy uczynieniu jednoznacznymi oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania przetargowego.

Izba – na uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia – odwołała się do innego wyroku KIO, w którym wskazano, że:

KIO zgodziła się również ze stanowiskiem wykonawcy, że w formule „zaprojektuj i wybuduj” na etapie postępowania przetargowego czynione są przez wykonawców pewne założenia, a szczegółowe decyzje co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia zapadają dopiero na etapie projektowania. KIO zgodziła się z wykonawcą, że na część pytań nie można udzielić odpowiedzi przed rozpoczęciem etapu projektowania.

W uzasadnieniu KIO przekazała również bardzo ważne przesłanie:�pytania zamawiającego nie mogą zmierzać do minimalizacji ryzyka wystąpienia przez wykonawcę z roszczeniami wynikającymi z zawartej umowy w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego.

KIO doszła do wniosku, że zadane pytania albo nie mają żadnego związku z treścią złożonej oferty (treść oferty nie budzi wątpliwości), albo są pytaniami, które w rzeczywistości mogą powodować nie tylko ograniczenie swobody projektowej Wykonawcy wynikającej z SWZ czy PFU będącej podstawą wyceny i oszacowania ryzyk, ale także dążenie Zamawiającego do zabezpieczenia się przed przyszłymi roszczeniami Wykonawcy, które przysługują mu na gruncie warunków kontraktowych FIDIC.

Z kolei zadanie pytań wyłącznie jednemu wykonawcy na etapie oceny ofert KIO uznała za przejaw nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Podsumowując – zastrzeżenia KIO koncentrowały się na tym, że zadane pytania w istocie stanowiły niedopuszczalne uzupełnienie treści oferty i służyły przerzucenia na wykonawcę ryzyka prawidłowej realizacji zamówienia.

Etap II – batalia przed sądem zamówień publicznych

Na wyrok KIO skargę złożył zamawiający i zdołał przekonać sąd co do swojej interpretacji instytucji wyjaśnień z art. 223 ust. 1 p.z.p.

Sąd, przyznając rację zamawiającemu, bardzo szczegółowo opisał, na czym – jego zdaniem – polega instytucja wyjaśnień.

Sąd potwierdził, że:

Sąd nie widział jednak żadnych problemów w postawie zamawiającego.

Zdaniem Sądu pytania skierowane do wykonawcy mieściły się w ramach procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 223 ust. 1 p.z.p. Potwierdził przy tym, że pytania są szczegółowe, niemniej dotyczą treści SWZ, w tym PFU, zatem są niewątpliwie wyjaśnieniami w rozumieniu powyższego przepisu:

Sąd stwierdził wreszcie, że co prawda postanowienia SWZ nie wymagały przedłożenia szczegółowych danych i dokumentów, to jednak przecież „starannie działający wykonawcy” te dokumenty i tak posiada. Dysponuje też szczegółowymi informacjami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. A w przeciwnym razie (jeżeli tych informacji i dokumentów nie ma) należałoby – zdaniem sądu – przyjąć, że oferta została stworzona nierzetelnie i nie uwzględnia wszystkich aspektów zamówienia. Rzetelność przygotowania oferty przez profesjonalnego wykonawcę wymaga dochowania od niego maksimum dokładności przy precyzowaniu przedmiotu oferty.skiemu sądowi:

Krótki komentarz

W mojej ocenie sąd poszedł o krok za daleko. Celem wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 p.z.p. jest�uzyskanie jednoznacznych informacji na temat przedłożonych dokumentów, w tym oferty. KIO już dawno wypracowała wzorce oceny, kiedy możemy mówić o niedozwolonym negocjowaniu treści oferty i wprowadzaniu do niej niedozwolonych zmian. Ugruntowało się już stanowisko, w świetle którego�niedopuszczalne jest początkowe pozwolenie wykonawcy, by określił swoje zobowiązanie w sposób nieprecyzujący wszystkich istotnych dla zamawiającego aspektów po to, by na etapie badania ofert wymagać od tegoż oferenta doprecyzowania oferowanych rozwiązań.

Przekazywane w trybie wyjaśnień informacje muszę mieć odbicie w pierwotnie składanej ofercie. Udzielenie nowych informacji stanowi w istocie niedozwoloną zmianę treści oferty. Zmianą treści oferty jest również jej uzupełnienie. Natomiast zgodnie z art. 223 ust. 1 p.z.p. nie można wyjaśniać treści oferty w zakresie treści, której w ofercie po prostu nie ma. Innymi słowy – wprowadzanie do oferty nowej treści, której próżno było szukać w jej pierwotnej wersji, wykracza poza zakres procedury wyjaśnień.

Jak się wydaje w omawianej wyżej sprawie dokładnie tak było. Zamawiający chciał uszczegółowić ofertę wykonawcy, domagając się w istocie uzupełnienia tej oferty o szczegółowe informacje i dokumenty. W trybie, którym prowadzone było postępowanie, takie zachowanie moim zdaniem jest niedopuszczalne. Niezależnie od tego instytucja wyjaśnień nie służy przedkładaniu przez wykonawcę dodatkowych dowodów (dokumentów), a tego również oczekiwał zamawiający w tym postępowaniu.

Na koniec oddajmy głos wrocławskiemu sądowi:

Niemniej – pogląd wyrażony przez sąd do odnotowania (i zwalczania ;))