Formalności czy zasady słuszności?
Czy dochowanie formalności kontraktowych ma znaczenie? Dla sądu, którego rozstrzygnięcie omawiam w dzisiejszym biuletynie, niekoniecznie. Wyprzedzając nieco dalsze wywody zdradzę, że sąd wyraźnie powiedział, że nawet naruszenie procedur wynikających z kontraktu związanych ze zmianą sposobu realizacji prac nie zamyka drogi do żądania zapłaty dodatkowego wynagrodzenia od zamawiającego. Ale od początku.
Czego dotyczył spór?
Wykonawcy – działający w formie konsorcjum – realizowali kontrakt w zakresie projektu i budowy drogi ekspresowej. Po zdefiniowanej w kontrakcie dacie odniesienia doszło do zmiany wytycznych stosowania barierek ochronnych na drogach krajowych.
Inżynier kontraktu i Poleceni Zmiany, niebędące Poleceniem Zmiany?
W związku z tą zmianą inżynier kontraktu przesłał wykonawcy pismo zamawiającego, w którym zwrócił się o zapoznanie się z nowymi wytycznymi oraz o zastosowanie się w uzasadnionych przypadkach przy realizacji robót. Kolejnym pismem inżynier kontraktu zażądał od wykonawcy opracowania zestawienia kilku wariantów zastosowań barierek ochronnych, które spełniają aktualnie obowiązujące wymagania. W oparciu o przedstawione zestawienie miała zostać podjęta decyzja o wyborze określonych rozwiązań. W piśmie inżynier kontraktu podkreślił, że nie stanowi ono polecenia zmiany (to jest kluczowe, bowiem ta kwestia była osią sporu między wykonawcą a zamawiającym).
Co na to wykonawca?
W odpowiedzi na pismo wykonawca wskazał, że nowe wymagania dotyczące barier ochronnych mają charakter wymagań dodatkowych, które niosą za sobą konieczność poniesienia dodatkowych kosztów. Wykonawca oczekiwał od inżyniera wystawienia Polecenia Zmiany. Nieco upraszczając wykonawca powiedział: no chwileczkę, piszesz mi wprost, że mam stosować bariery ochronne innego typu, niż wynikałoby to z dokumentów przetargowych, w oparciu o które przygotowałem ofertę. Ten nowy typ barier jest droższy. Co by nie mówić jest to zmiana jakościowa części robót, co powinno nastąpić w drodze Polecenia Zmiany.
Długotrwałe boksowanie.
Wykonawca prowadził dość długie i burzliwe dyskusje z inżynierem. Inżynier kontraktu konsekwentnie odmawiał wystawienia Polecenia Zmiany. Zasłaniał się przy tym formalnościami kontraktowymi, które nie zostały dochowane. W szczególności wskazał, że wykonawca nie przedstawił wymaganych przez inżyniera propozycji. Inżynier kontraktu odrzucił też roszczenie wykonawcy o zapłatę dodatkowego wynagrodzenia, wskazując, że wykonawca powinien był przewidzieć zmianę warunków technicznych. Inżynier kontraktu podkreślał również, że nie doszło do wydania Polecenia Zmiany, co mogłoby uzasadniać dodatkową płatność dla wykonawcy.
Stanowisko sądu.
Sąd przede wszystkim zwrócił uwagę na to, że zmiana wytycznych w zakresie barier ochronnych nie dotyczyła bezpośrednio wykonawcy. Adresatami przepisów byli producenci, a nie wykonawcy robót budowlanych. Innymi słowy sąd stwierdził: okej, doszło do zmiany wytycznych, ale to nie przesądza samo przez się, że wykonawca był automatycznie zobowiązany do zastosowania barier ochronnych nowego typu. Wręcz przeciwnie, wykonawca był zobligowany do wykorzystania barier starego typu, bo tak stanowiła umowa. Jeżeli obowiązkiem wykonawcy miałoby być dostosowanie się do nowych wytycznych, to należałoby zmienić umowę.
Sąd zwrócił jednak uwagę na postawę zamawiającego i inżyniera kontraktu po tym, jak doszło do zmiany wytycznych, które nakładały obowiązek stosowania barier nowego typu. Analizując tę postawę doszedł do wniosku, że jednak doszło do polecenia wykonawcy zastosowania się do nowych warunków technicznych. Zarówno zamawiający żądał uwzględnienia zmienionych wytycznych, jak i inżynier kontraktu zażądał zastosowania się do tych wytycznych w „uzasadnionych przypadkach”. Sąd wziął pod rozwagę również pozostałe pisma zamawiającego i inżyniera kontraktu kierowane do wykonawcy. Z nich – jak uznał – jednoznacznie wynikało, że każdorazowo odwoływali się oni do barier nowego typu. Zatem zarówno zamawiającemu, jak i inżynierowi kontraktu chodziło o zastosowanie przez wykonawcę barier innego rodzaju, niż określonych w dokumentach przetargowych.
Sąd uznał zatem, że pismo inżyniera kontraktu stanowiło Polecenie Zmiany, które uzasadniało roszczenie o dodatkową płatność po stronie wykonawcy. Sąd przyjął, że zastrzeżenie inżyniera, jakoby jego list nie stanowił Polecenia Zmiany nie było skuteczne, ponieważ:
`{`z`}`amawiający dążył bowiem konsekwentnie do zastosowania na kontrakcie barier ochronnych zgodnych z nową normą PN-EN 1317. Świadczy o tym treść wymienianej przez strony korespondencji, która wprost przeczy twierdzeniom pozwanego, że pozostawił on Wykonawcy swobodę wyboru pomiędzy barierami ``starego`` i ``nowego`` typu.
Innymi słowy: z całokształtu postawy zamawiającego i inżyniera kontraktu należało wywnioskować, że w istocie zażądali oni od wykonawcy montażu nowych barier ochronnych. A skoro takie żądanie sformułowali, to należy to rozumieć jako Polecenie Zmiany w rozumieniu subklauzuli 13 warunków FIDIC.
Kluczowe było jednak to, co wydarzyło się później. Warunki kontraktu wyraźnie opisywały procedurę zmiany, która miała następować w następstwie dokonania Polecenia przez inżyniera. Inżynier konsekwentnie odmawiał stosowania się do tej procedury. Jak to ocenił sąd?
W ocenie Sądu w sytuacji, gdy Inżynier dostrzegał potrzebę wprowadzenia zmian do kontraktu, nie był on uprawniony do wstrzymania się od działania w oczekiwaniu na propozycję zmiany przedstawioną przez Wykonawcę. Warunki Kontraktu uprawniały bowiem Inżyniera do inicjowania zmian i wydawania poleceń w każdym czasie. Procedura konsultacyjna przewidziana w Subklauzuli 13.3 nie była obligatoryjna, a zaniechania czy opóźnienia po stronie Wykonawcy w tym zakresie nie powinny wpływać na wykonywanie obowiązków przez Inżyniera w sytuacji, gdy to ze strony Zamawiającego pojawiła się potrzeba wprowadzenia zmian.
Sąd zatem powiedział: drogi Inżynierze, inicjatorem zmian był zamawiający, a nie wykonawca. Wszak to zamawiający wymagał zastosowania się do nowych wytycznych, a zatem – montażu barier ochronnych nieprzewidzianych w warunkach przetargowych. Mimo że warunki kontraktowe dają inżynierowi jedynie uprawnienie do polecenia zmian, to nie oznacza, że może z tego prawa dowolnie korzystać lub nie. Jeżeli zamawiający jednoznacznie wymagał wprowadzenia zmian w porównaniu z pierwotnym kształtem umowy, to inżynier w istocie powinien był takie zmiany zgodnie z warunkami kontraktu inicjować. Wykonawca zatem nie może ponosić negatywnych konsekwencji związanych z zaniechaniami po stronie inżyniera, zwłaszcza jeżeli żądania zastosowania odmiennych barier ochronnych były do tegoż wykonawcy kierowane.
Na koniec sąd powiedział jeszcze jedną ważną rzecz. Ten – nieco dłuższy fragment – pozwolę sobie zacytować w całości:
(...) nie sposób podzielić forsowanego przez pozwanego stanowiska, zgodnie z którym niedochowanie warunków formalnych powodowało nieskuteczność Polecenia Zmiany i brak związania Wykonawcy tym poleceniem. W Warunkach Kontraktu postanowiono wprawdzie, że zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wymaga sporządzenia aneksu w formie pisemnej pod rygorem nieważności, jednakże przyjęcie stanowiska pozwanego prowadziłoby do trudnych do zaakceptowania skutków w postaci uznania, że nielojalne i niestaranne postępowanie Zamawiającego, który konsekwentnie domagał się od Wykonawcy wykonania wydanego polecenia, nie wiąże się dla niego z żadnymi obowiązkami. Dotyczy to także obowiązku zawarcia aneksu do Umowy, na mocy którego miała być na nowo określona kwota należnego Wykonawcy wynagrodzenia, z uwzględnieniem dodatkowych kosztów będących skutkiem zmian wymagań, które musiał ponieść. Gdyby bowiem przyjąć, że brak pisemnego Polecenia Zmiany i zawarcia stosownego aneksu do Umowy powoduje, że zobowiązanie Zamawiającego nie powstało, mimo że Zamawiający osiągnął zamierzony efekt, rodziłoby to poważne pole do nadużyć w stosunku do Wykonawców
Sąd próbuje przekazać ważną myśl: wymagania formalne wymaganiami formalnymi. Brak ich dochowania nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla strony, która zachowywała się lojalnie. Patrząc z drugiej strony: kontrahent, który narusza te fundamentalne reguły lojalnego współdziałania przy realizacji kontraktu powinien za to zapłacić. I to dosłownie – ZAPŁACIĆ.
Nie można odmówić moralnej słuszności stanowisku sądu (z tym chyba nikt nie będzie polemizował). Nie można też sądowi zarzucić jakichś błędów merytorycznych. Polecenie zmiany (mimo wspomnianego zastrzeżenia inżyniera) zostało wystawione w formie pisemnej przez inżyniera kontraktu. Również zamawiający w formie pisemnej wyrażał żądanie stosowania nowych barier ochronnych. Wykonawca również w formie pisemnej zaakceptował polecenie zmiany wydane przez inżyniera.
Ma to zwłaszcza znaczenie w kontraktach publicznych, w przypadku których wszelkie zmiany umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. W rozważanej sprawie również sama umowa potwierdzała tę regułę. Natomiast do wprowadzenia zmian do umowy zasadniczo nie jest konieczne formalne podpisywanie aneksu. Wystarczy, że obie strony złożą w formie pisemnej oświadczenia, z których wynika wola modyfikacji kontraktu. O ile tylko inżynier kontrakt ma upoważnienie do wydania polecenia zmiany w imieniu zamawiającego (co nie jest w żadnym przypadku automatyczne!), to wystarczy samo jego polecenie zmiany i akceptacja tego polecenia z punktu widzenia przepisów prawa polskiego. W praktyce kontraktowej strony jednak – po wydaniu polecenia zmiany przez inżyniera i jego zaakceptowaniu przez wykonawcę – strony podpisują zazwyczaj aneks do umowy.
Na zakończenie warto odnotować odmienne stanowisko w innym wyroku, tym razem katowickiego sądu. Na gruncie podobnego sporu katowicki sąd uznał, że zachowanie procedury polecenia zmiany, która została przewidziana w kontrakcie, jest niezbędne z punktu widzenia ustalenia możliwości domagania się zapłaty za wykonane wskutek tego polecenia zmiany roboty budowlane. Jak widać, w tym kontekście sytuacja w orzecznictwie nie jest (niestety) jednoznaczna.
