(Pozorna) klauzula waloryzacyjna

(Pozorna) klauzula waloryzacyjna

Jak wrzuci się mechanizm waloryzacyjny do Excela, to często okazuje się, że w istocie ta klauzula jest fikcyjna. Ustalenie przez zamawiającego tzw. „progu wejścia” na wysokim poziomie przy jednoczesnym niskim określeniu maksymalnego poziomu zmiany ceny sprawia, że w praktyce wykonawca może liczyć na dopłatę w pomijalnej wysokości.

Czy zatem formalne „odhaczenie” elementów klauzuli waloryzacyjnej wymaganych przez Prawo zamówień publicznych jest wystarczające?

Jeżeli ktoś z Państwa jest zainteresowany namiarami na orzeczenia, o których mowa w tekście, proszę dać znać w komentarzu!

Elementy klauzuli waloryzacyjnej

Dla przypomnienia – art. 439 Prawa zamówień publicznych wskazuje 4 elementy, jakie ma zawierać klauzula waloryzacyjna zamieszczana w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy:

poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, którego osiągnięcie będzie uprawniało do żądania zmiany wynagrodzenia – czyli, po polsku, „próg wejścia”: jaki poziom musi zostać osiągnięty, byśmy w ogóle mogli rozmawiać o waloryzacji,
początkowy termin ustalania zmiany wynagrodzenia – czyli okres, po upływie którego badamy, czy „próg wejścia” został osiągnięty
sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (posłużenie się wskaźnikiem GUS czy określenie innej podstawy)
sposób określenia wpływu zmiany cen lub kosztów na koszt realizacji zamówienia,
oznaczenie okresów, w jakich może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy,
maksymalną kwotę, o jaką może zmienić się wynagrodzenie wykonawcy w oparciu o kontraktową klauzulę waloryzacyjną.

Już na pierwszy rzut oka widać, że teoretycznie możliwe jest takie skonstruowanie klauzuli, która formalnie będzie zawierała wszystkie ww. elementy, ale faktycznie będzie miała charakter iluzoryczny.

Walka w postępowaniu przed KIO

Wykonawcy często próbują kwestionować zawarte w projektach umów klauzule waloryzacyjne właśnie z powodu jej fikcyjnego charakteru, który uniemożliwia uzyskanie realnego dosypania pieniędzy do umówionego wynagrodzenia.

Jak na tym wychodzą?

Generalnie źle.

KIO bardzo często ogranicza się do stwierdzenia, czy projektowana klauzula waloryzacyjna zawiera w sobie elementy, które wymienione są w art. 439 Prawa zamówień publicznych. W jednym z świeższych wyroków, w których wykonawca kwestionował ustalony przez zamawiającego „próg wejścia” na poziomie 10%, KIO wskazała, że co prawda nie kwestionuje dynamiki zmian cen na rynku, ale ryzyko z tym związane może być w umowie rozłożone na obie strony kontraktu. W konsekwencji – zdaniem KIO –�wykonawca widząc takie postanowienie, powinien był w cenie ofertowej uwzględnić ryzyko zmiany cen, które nie będzie rekompensowane przez klauzulę waloryzacyjną.

Wykonawca jako profesjonalista na podstawie własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków zmiany cen czy też ich stabilizacji winien oszacować koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe

Swoje stanowisko KIO opiera też na tym, jaka myśl kryła się za wprowadzeniem do Prawa zamówień publicznych obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych. A myśl ta została wyrażona w uzasadnieniu projektu ustawy:

Wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia, dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny, planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia. Mając świadomość ogromnego zróżnicowania poszczególnych umów, z uwagi chociażby na wielkość, czy przedmiot zamówienia, przepis ustawowy nie może być nadmiernie kazuistyczny. W ramach tego obowiązku poszczególni zamawiający mają swobodę, oczywiście z poszanowaniem ustawowych zasad określających relacje między stronami, w ukształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej uwzględniającej specyfikę danego zamówienia

Idąc tym tokiem rozumowania KIO konsekwentnie stwierdza, że nakładając na zamawiających obowiązek zamieszczenia klauzul waloryzacyjnych, ustawodawca pozostawił im dużą swobodę w ich kształtowaniu. Wykonanie tego obowiązku powinno uwzględniać�m.in. możliwości finansowe zamawiającego. KIO podkreśla też, że

istotą klauzul waloryzacyjnych nie jest zagwarantowanie wykonawcom uzyskania pełnego czy nawet proporcjonalnego (!) pokrycia zmian cen materiałów.

Powyższe stanowisko potwierdził z resztą w jednym z wyroków Sąd Okręgowy w Warszawie. Sąd podkreślił, że to�wykonawca powinien skalkulować ryzyko związane ze zmianą cen, bowiem to wykonawca posiada wiedzę o zachodzących zjawiskach ekonomicznych i gospodarczych. Sąd zwrócił też uwagę, że wykonawcy ustalając wysokość wynagrodzenia w ofercie powinni uwzględniają pewien pułap prawdopodobnego wzrostu czynników cenotwórczych, licząc się przy tym z możliwością zmian okoliczności mających wpływ na rozmiar kosztów lub prac niezbędnych do realizacji zamówienia.

We wspomnianym wyroku sąd też powiedział coś, z czym się absolutnie nie zgadzam:�to zamawiający jest gospodarzem postępowania i to zamawiający określa zasady, na których chce zawrzeć umowę.

Wszelkie żądania wykonawcy, które mają zmierzać do zminimalizowania jego ryzyka kontraktowego, są zatem nieusprawiedliwione.

Mam duże wątpliwości, czy faktycznie tak to powinno wyglądać. O ile jestem w stanie zrozumieć, że ryzyko zmiany cen może być rozłożone między strony kontraktu, to�zupełnie nie akceptuję tego, że wskutek przyjętej konstrukcji klauzuli waloryzacyjnej to ryzyko jest w zasadzie w całości (lub większości) przerzucone na wykonawcę. W omawianej sprawie wykonawca argumentował, że osiągnięcie poziomu 10% zmiany cen, który to poziom dopiero otwierał drogę do rozmów o waloryzacji, było niemożliwe przy uwzględnieniu okresu, na jaki miała zostać zawarta umowa.

W omawianym wyroku KIO dała jednak wykonawcom wskazówkę, co zrobić, by przekonać ją do tego, że zastosowany przez zamawiającego próg wejścia przekracza granice swobody umów. Po pierwsze, wykonawca musi przekonująco�uargumentować, dlaczego proponowany przez zamawiającego próg wejścia nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń�w sytuacji zmiany cen. Po drugie, obowiązkiem wykonawcy jest�uzasadnienie, dlaczego proponowana przez niego zmiana jest usprawiedliwiona:

Izba przypomina, że w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ trafność zarzutu niejednokrotnie determinowana jest charakterem lub zakresem żądań. Zatem aby odwołanie w tego rodzaju sprawach mogło zostać uznane za zasadne, powinno oprócz wskazania wadliwości PPU proponowanych przez Zamawiającego, zawierać również uzasadnienie żądania określonej zmiany.

Zatem, pisząc odwołanie�nie skupiajmy się wyłącznie na uargumentowaniu, dlaczego przyjęte przez zamawiającego rozwiązanie jest złe.�

Dodatkowo trzeba poświęcić trochę miejsca na przekonanie Izby, dlaczego proponowana przez nas alternatywa jest dobra.

Promyk nadziei

Można przy tym spotkać pojedyncze wyroki, w których wykonawca usłyszał upragnione „uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 439 p.z.p.”

W jednym z wyroków KIO uznała zarzuty wykonawcy za uzasadnione i doszła do wniosku, że�zamawiający zbyt wysoko określił „próg wejścia”, jak również określił maksymalną zmianę wynagrodzenia na zbyt niskim poziomie.

Na uzasadnienie swojego stanowiska KIO wskazała, że:

to zamawiający przygotowuje projekt umowy, zatem ma obowiązek stosować wynikającą z przepisów zasadę proporcjonalności,
stosowana klauzula waloryzacyjna powinna równomiernie rozkładać ryzyko kontraktowe i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej

W tej – pozytywnie zakończonej sprawie – waloryzacja wchodziła w grę dopiero, gdy poziom wskazanego przez zamawiającego wskaźnika przekroczy 5% w stosunku rocznym (co miało pochłaniać praktycznie całą marżę), natomiast maksymalna zmiana wynagrodzenia nie mogła przekroczyć 15% pierwotnie ustalonego wynagrodzenia.

W innej sprawie wykonawcy udało się zwalczyć ustalony przez zamawiającego maksymalny poziom zmiany wynagrodzenia. W projektowanych postanowieniach umowy zamawiający ustalił ten poziom na 5% pierwotnie umówionej kwoty wynagrodzenia. KIO uznała, że podwyższenie tego poziomu do 10% (zgodnie z żądaniem wykonawcy) jest „racjonalne i uzasadnione w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej”.

Podsumowanie

Dużo wody w Wiśle musi jeszcze upłynąć, nim (o ile w ogóle) dojdzie do zmiany podejścia orzecznictwa do klauzul waloryzacyjnych. Analizując wyroki KIO trafienie na rozstrzygnięcie, w którym Izba uwzględnia odwołanie, w którym kwestionowane są przewidziane przez zamawiającego zasady waloryzacji, nie jest łatwym zadaniem.

Zdecydowanie częściej wykonawcy wracają z boju w KIO na tarczy. Skoro bowiem – jako rzecze KIO – odhaczone są elementy klauzuli przewidziane w ustawie, to o co ci, drogi wykonawco, chodzi. Uwzględnij sobie ryzyko w cenie ofertowej, bo przecież jako profesjonalista jesteś w stanie je oszacować, a nie zawracaj mi tu głowy.

25 maja, 2024

(Pozorna) klauzula waloryzacyjna