Obowiązek zamieszczenia w umowie klauzul waloryzacyjnych
Zamawiający ma obowiązek zamieszczenia w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 6 miesięcy, klauzulę waloryzacyjną (art. 439 p.z.p.).
Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający nie może więc zrezygnować z postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Istnienie tego obowiązku podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z wyroków, wskazując, że:
ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek zawarcia w postanowieniach umownych zasad związanych ze zmianą wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w innych przypadkach niż w tych określonych przepisem art. 436 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż obowiązek taki wynika wprost z treści omawianego przepisu. Ustawodawca nie posłużył się bowiem sformułowaniem ``miękkim``, np. ``może zawierać`` ale wprost wskazał, że umowa ma zawierać (zawiera) odpowiednie postanowienia. Brak takich postanowień umownych jest działaniem, w ocenie Izby, contra legem.
Sprawa, którą rozpatrywała KIO dotyczyła usług – zamówienie dotyczyło bowiem świadczenia usług w zakresie ochrony mienia. Zamawiający w projekcie umowy zastrzegł, że z uwagi na okoliczność, iż do realizacji niniejszej umowy Wykonawca nie wykorzystuje dających się precyzyjnie wyselekcjonować kosztów i materiałów stałych niezbędnych do realizacji zamówienia, nie znajdzie zastosowania klauzula waloryzacyjna wynagrodzenia należnego Wykonawcy na podstawie art. 439 p.z.p.
Zamawiający w trakcie postępowania przed Izbą bronił swojego stanowiska, że kwestionowane postanowienie jest zgodne z przepisami ustawy. Podniósł pięć kluczowych argumentów:
- przedmiotem zamówienia są wyłącznie czynności związane z pracą osób zatrudnionych przez wykonawcę, a elementem cenotwórczym jest wynagrodzenie za czas pracy,
- wykonawca dla realizacji zamówienia nie musi nabywać żadnych materiałów, których wzrost ceny mógłby stanowić podstawę do waloryzacji,
- wprowadzenie klauzuli z art. 439 pzp stanowiłoby sztuczny twór bowiem samo odniesienie się do wskaźnika zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych nie ma odniesienie do faktycznych materiałów, kosztów niezbędnych do realizacji tego konkretnego zamówienia,
- zamawiający zastosował mechanizm zmian cen określony w art. 436 pkt 4) lit. b) p.z.p. w sytuacji zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego za pracę praz stawki godzinowej, zmiany zasad podlegania pod ubezpieczenie społeczne, zdrowotne lub wysokości tych składek, a także zmiany zasad grodzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych,
- zastosowany przez zamawiającego mechanizm oraz wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej z art. 439 p.z.p. skutkowałoby w istocie wprowadzeniem podwójnej waloryzacji.
KIO nie podzieliła jednak tej argumentacji, wskazując, że może ona stanowić jedynie postulat dla ustawodawcy do wprowadzenia zmian w przepisach regulujących klauzule waloryzacyjne. Izba wskazała, że gdyby ustawodawca chciał wyłączyć określone rodzaje usług spod mechanizmu waloryzacji, to uczyniłby wyraźnie, tak, jak uczynił to z dostawami (w brzmieniu ustawy p.z.p. sprzed 10 listopada 2022 r.). W konsekwencji w każdym przypadku, gdy umowa zawierana jest na ponad – aktualnie – 6 miesięcy, to musi zawierać postanowienia waloryzacyjne. Izba wskazała również, że zamawiający nie może swobodnie wyłączać stosowania klauzul waloryzacyjnych na podstawie własnego przeświadczenia o możliwości wyłączenia obowiązków przewidzianych w art. 439 p.z.p.
Klauzule waloryzacyjne wprowadzane do umów w wykonaniu zamówienia publicznego mają na celu zagwarantowanie równowagi ekonomicznej stron umowy. Klauzule waloryzacyjne są korzystne nie tylko z punktu widzenia wykonawców, ale również zamawiających – pozwalają bowiem na poniesienie faktycznych kosztów realizacji zamówienia, bez konieczności ujmowania w cenie ryzyka jej wzrostu. Wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych ma również korzystny wpływ na trwałość stosunku prawnego, bowiem zapobiega sytuacji, gdy – z perspektywy wykonawcy – realizacja zamówienia przestaje być opłacalna.
Należy jednak pamiętać, że nawet wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej w umowie zawartej w następstwie przeprowadzonego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie wyłącza możliwości dokonania waloryzacji sądowej, gdy nastąpi nadzwyczajna zmiana stosunków, która spowoduje, że spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy.
